Uthyrning av lokaler till offentliga aktörer

12 december 2017

Jimmy Carnelind från MAQS advokatbyrå benar ut undantag och visar på fallgropar vid lagen om offentlig upphandling (LOU) och uthyrning av offentliga lokaler.

Bild: Martela

L agen om offentlig upphandling (LOU) säkerställer konkurrensutsättning av offentliga myndigheters anskaffningar. LOU innehåller dock flera undantag från denna princip. 

Det så kallade  hyresundantaget innebär att LOU inte behöver tillämpas vid hyra av lokal, vilket i lagen betecknas som förvärv av hyresrätt. Även förvärv av fastighet är undantaget men berörs inte vidare i denna artikel. Hyresundantaget motiveras med att fast egendom är av särskild karaktär och att det därför är olämpligt att tillämpa upphandlingsregler i sådana fall. 

kan inte alltid välja fritt

Står det då alltid en upphandlande myndighet fritt att välja sin hyresvärd och lokal? Svaret på den frågan är nej. 

Hyresundantaget gäller nämligen endast om lokalen är uppförd. Kravet framgår inte av LOU vilket beror på att bestämmelsen i det bakomliggande EU-direktivet inte ordagrant implementerats som svensk lag. Direktivets lydelse, som äger företräde, anger att hyresundantaget gäller för befintliga byggnader. Skillnaden i direktivtext och lag har gällt alltsedan LOU:s tillkomst 1994. I förarbetena till 2007 års LOU motiverade regeringen distinktionen med att det var oklart vad som i direktivtexten avsågs med undantaget för ”befintliga byggnader” men tydliggjorde att begreppet ”befintlig” byggnad syftade till att klargöra gränsdragningen mellan undantaget och upphandlingspliktiga byggentreprenadkontrakt. Röster har höjts för att hyresundantaget inte ska tolkas så strikt som att byggnaden måste vara uppförd då hyreskontrakt tecknas och ett senare rättsfall från EU-domstolen har möjligen öppnat dörren på glänt för en mindre strikt tolkning. 

Det ska också nämnas att Konkurrensverket i vissa tillsynsärenden har förmedlat ståndpunkten att undantaget skulle kunna användas redan under byggnationen om det avser byggnader som vem som helst kan tänkas köpa och som inte planerats för den upphandlande myndigheten. Det manas dock till stor försiktighet om lokalen inte är uppförd.

Byggentreprenadkontrakt

Begreppet byggentreprenadkontrakt tillhör de mer svårgreppade i LOU vilket förklaras av en intention att förhindra kringgående av lagen. 

Byggentreprenadkontrakt omfattar utförande eller både projektering och utförande av bygg- och anläggningsarbeten samt av byggnadsverk. Men i syfte att säkerställa bredast möjliga tillämpningsområde omfattas även situationen att ”ett byggnadsverk realiseras, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen”. 

Innebörden härav kan illustreras med fallet att en kommun övertalar en byggentreprenör att uppföra en förskola på byggentreprenörens mark för att sedan när förskolan är uppförd förvärva eller hyra förskolan. I detta exempel är hyresundantaget inte tillämpligt. Byggnationen av förskolan är ett resultat av kommunens krav och avgörande inflytande och utgör därför ett byggentreprenadkontrakt. 

När en upphandlande myndighets inflytande över en byggnation inte är lika påtaglig som i exemplet ovan är det inte alltid lika enkelt att fastställa om hyresundantaget är tillämpligt eller om det föreligger ett upphandlingspliktigt byggentreprenadskontrakt.  

Hyresgästanpassningar

En annan frågeställning är hur omfattande hyresgästanpassningar som en upphandlande myndighet kan kräva från sin hyresvärd utan att myndigheten anses upphandla ett byggentreprenadkontrakt. 

Alltför omfattande renoverings- och anpassningsarbeten i lokalen riskerar att ses som en otillåten direktupphandling av ett byggentreprenadkontrakt. En part som gått miste om en sådant kontrakt kan ansöka om att det ska ogiltigförklaras av förvaltningsdomstol. 

Ofta specificeras hyresgästanpassningarna i hyreskontraktet. Oavsett hur parternas mellanhavanden regleras är risken uppenbar att hyreskontraktet och anpassningsarbetena ses som en odelbar enhet med resultat att hyreskontraktet riskerar att ogiltigförklaras. En ansökan om ogiltigförklaring ska ske senast 6 månader från det datum då kontrakt tecknades, men en ansökan kan även ske inom 6 månader från det att ett hyresavtal förlängs.    

hyra en Befintlig lokal

En annan situation där upphandlingsregelverket ställs på sin spets är när en upphandlande myndighet erbjuds att hyra en befintlig lokal som färdigställts utan involvering från den upphandlande myndigheten men som specialanpassats för dess verksamhet. 

Avser lokalen en specialbyggnad är sannolikt inte hyresundantaget tillämpligt i denna situation, trots att den upphandlande myndigheten inte utövat något avgörande inflytande. 

Regelmässigt går det emellertid att med en kreativ tillämpning av LOU att finna lösningar för såväl den upphandlande myndigheten som för hyresvärden. Men för hyresvärden innefattar sådana lösningar ibland den ingripande åtgärden att hyresvärden får tåla att exempelvis hyresgästanpassningar utförs av en entreprenör som hyresvärden inte själv har valt. 

en vidare räckvidd önskvärd

Den rådande ordningen är enligt min uppfattning inte helt tillfredsställande. Hyresundantaget är motiverat av fastigheters särart och det vore det till gagn för förutsebarheten om undantaget hade en vidare räckvidd. 

Det saknas i mina ögon tungt bärande skäl för varför hyresundantaget endast omfattar befintliga byggnader. Möjligen skulle en utvidgning av undantaget öka möjligheten till kringgående av LOU:s regelverk för byggentreprenadkontrakt, men så länge som en upphandlande myndighet inte utövar det avgörande inflytandet över byggnadsverket eller projekteringen borde ett utökat undantag inte komma i konflikt med övriga bestämmelser i LOU.  

Artikelämnen:

Välj de ämnen som du är intresserad av så kommer vi att meddela dig när vi publicerar någonting nytt.